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Reconocen a la hija de una mujer saharaui el derecho a la residencia temporal en España por arraigo

La Delegación del Gobierno le había denegado la residencia temporal y la mujer recurrió al Juzgado, que le dio la razón en una sentencia que ahora ratifica la Sala de lo Contencioso-Administrativo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha reconocido el derecho a la residencia temporal por causa excepcional –arraigo- de una mujer argelina hija de madre saharaui.

De esta forma, la Sala ratifica la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Santander que dio la razón a la mujer, quien acudió a los tribunales después de que la Delegación del Gobierno en Cantabria no le concediera la residencia temporal en España.

La causa excepcional que alega la recurrente para obtener la residencia es el origen de su madre. Nacida en el Sahara, era considerada española durante el tiempo en que aquel territorio era una colonia de España.

Después, cuando se produjo la descolonización la mujer pudo optar formalmente por la nacionalidad española, pero no lo hizo. 

La Administración se oponía a la residencia al entender que no existe prueba de que la madre de la recurrente, de la que se aportaba DNI español, ostentase la nacionalidad española de origen pues, a su juicio, “no es suficiente con haber nacido en el Sahara cuando era colonia española ni estar en posesión del referido documento”.

En este sentido, señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso que “no puede por menos que reconocerse el cúmulo de dificultades para hacer efectivo ese derecho, al encontrarse en campamentos de refugiados sin posibilidad de acceder a oficinas del Registro Civil”.

En un sentido similar se pronuncia el juez, que señala en su sentencia que no se puede afirmar que “el hecho de acudir a un campo de refugiados supone el deseo personal acerca de la pertenencia a un futuro estado y rechazar la nacionalidad española, y no una circunstancia impuesta por la realidad del momento”. 

En cualquier caso, como señala el juez refiriéndose a doctrina del TS “debatiéndose el permiso de residencia no es cuestión analizar cuál es la nacionalidad que España reconoce hoy a los padres de la actora, sino si en algún momento pudieron ser españoles, y a tal efecto considera que la posesión de un DNI español es prueba suficiente de su nacionalidad”.

Por último, la Sala concluye que si los saharauis pueden obtener la nacionalidad española por residencia de un año en España, o si se puede obtener la nacionalidad por ser hijo de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles, “no parece equilibrado ni proporcional negar un derecho con un alcance mucho más limitado que el reconocimiento de la condición nacional, cual es un permiso de residencia temporal”.



JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SANTANDER


SENTENCIA

En Santander, a 3 de diciembre de dos mil trece.


Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 224/2013 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante doña Fatma Cori Bachri, representado y defendido por la Letrado Sra. Díaz-Obregón Sainz siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Letrado Sra. Díaz-Obregón Sainz presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 16-5-2013 en la que se deniega la autorización de residencia temporal por supuesto excepcional de arraigo. 
SEGUNDO.- Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 3 de diciembre. 
TERCERO.- El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandado reiteró sus alegaciones iniciales y solicitó la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se deniega la autorización de residencia temporal por supuesto excepcional de arraigo. Se alega que el actor es hijo de madre originariamente española que contaban con DNI español procedentes del Sahara cuando estaba bajo tutela española. Se aduce la doctrina que en esta materia han sentado varios tribunales incluido el TSJ de Cantabria. 
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo su legalidad y conformidad a derecho, de conformidad a otra doctrina jurisprudencial que considera que los saharauis nunca ostentaron, fuera de los supuestos de ejercicio del derecho de opción concedido, la nacionalidad española de origen.
SEGUNDO.- La Administración deniega la solicitud de residencia temporal por causa excepcional de arraigo del art. 31.3 LODLE y 124.3.b) RD 557/2011, (art. 45.2 c) RD 2393/2004 derogado). La resolución recurrida se funda por un lado en la insuficiencia del certificado de antecedentes penales y en que no existe prueba de que la madre de la parte actora, de la cual se aporta DNI español y certificado de la relación paterno filial, ostentase la nacionalidad española de origen pues no es suficiente, a tal efecto y a la vista del concepto del art. 17 CC con haber nacido en el Sahara cuando era colonia española ni estar en posesión del referido documento citando la diversa doctrina en la materia. Se añade, que la actora infringió las condiciones del visado.
Antes de entrar en el análisis de la cuestión jurídica principal, debe darse respuesta a las otras dos consideraciones. El incumplimiento de las condiciones del visado, motivará una situación de irregularidad que da lugar a la solicitud aquí analizada, pero no es causa alguna de denegación de la misma. Respecto del certificado de antecedentes, que es un requisito común a todas las autorizaciones iniciales en el art. 31.5 LODLE, se trataba de una cuestión claramente subsanable por lo que la omisión del trámite, tras dar por válida la documentación aportada y tras requerimiento al efecto que no contenía la referencia al tema del certificado, vulneraría el derecho de defensa de la actora. Dado que no constan antecedentes ni incumplimiento de la normativa en este extremo, no puede tenerse en cuenta el óbice expuesto en la resolución recurrida.
Sentado esto, de nuevo se suscita la discusión de índole jurídica (sin perjuicio de los matices políticos e ideológicos y, aún históricos, que tiene la cuestión) relativa a la nacionalidad de las personas que nacieron y residieron en el Sahara durante el periodo colonial español e indígenas del mismo, la cual ya ha sido resuelta, a estos efectos por este Juzgador siguiendo la doctrina de la Sala del TSJ. Ambas partes citan abundante doctrina contradictoria en la materia, incluyendo diversos pronunciamientos del TS. Así, se cita la STS Sala 1º de 28-10-1998 que aborda la cuestión desde el punto de vista de la nacionalidad residual, el concepto de español indígena, la posesión de estado y la virtualidad probatoria de la posesión de documentos como el DNI. Igualmente, se pueden citar sentencias de los Juzgados de esta ciudad, del Juzgado nº 1 de Cáceres o TSJ de Andalucía de 12-7-2007. El Abogado del Estado parte de la doctrina conocida de la STS de 20-11-2007, STSJ de Castilla León de 30-4-2008 o 5-3-2008. Así, la primera de ellas, realiza un examen histórico y jurídico de la cuestión, del proceso de provincialización y de descolonización y concluye que nunca se reconoció la nacionalidad de origen a los saharauis. Igualmente se citan SSTS de 19-12-2008 y 20-6-2011 donde se aborda la distinción entre el nacimiento en territorio español y territorio nacional y cabe citar más resoluciones de otros órganos como Sentencia del Juzgado nº 1 de San Sebastián de 6-10-2011 en esta misma línea.
No obstante, la resolución del pleito pasa por no perder de vista su verdadero objeto. No es este el lugar para resolver la cuestión jurídica sobre la nacionalidad de los saharauis durante el periodo de tutela español o tras la descolonización, ni se está resolviendo sobre la nacionalidad de la actora o de su madre, ni sobre una pretensión de reconocimiento de nacionalidad española de origen ni sobre solicitud de residencia permanente a un español de origen del art. 72.2 b), que se resuelven en algunos pleitos ni en un pleito sobre apatridia o asilo. Se resuelve sobre una denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en la que se discute la prueba de un hecho descrito en la norma “ser hijo de padre o madre originariamente españoles” (lo que no hace referencia a que los padres hayan ostentado la nacionalidad de origen). Y es en este sentido en el que resuelve la STSJ de Cantabria de 3-10-2011, 4-10-2011, 31-1-2012, 24-2-2012 o 25-3-2013.
TERCERO.- En la primera de ellas, se analiza toda la doctrina aquí señalada, incluida la que parece decisiva STS 20-11-2007 entendiendo que no es aplicable al caso y se opta por la tendencia de las SSTS 9-3-2010, 13-10-2009, 3-7-2009 o 7-11-1999. Y concluye que, debatiéndose el permiso de residencia del art. 45.2 c), no es cuestión analizar cuál es la nacionalidad que España reconoce hoy a los padres de la actora sino si, en algún momento pudieron ser considerados españoles, y a tal efecto considera que la posesión de un DNI español, es prueba suficiente de que su nacionalidad, en aquél momento y a estos efectos, no podía ser otra que la española, ya que no les correspondería la de ningún otro estado y menos aún la de saharauis. Así, y siguiendo este criterio, a falta de otras pruebas sobre el no ejercicio del derecho de opción (algo que no consta y se desconoce) y sin que se pueda afirmar que el hecho de acudir a un campo de refugiados supone el deseo personal acerca de la pertenencia un futuro estado y rechazar la nacionalidad española y no una circunstancia impuesta por la realidad del momento, debe estimarse la demanda.
CUARTO.- De conformidad con el art. 139 LJ, las costas se imponen a la parte demandada. Si bien es cierto que estamos ante un tema polémico, en el ámbito territorial de Cantabria, la postura ante este tipo de litigios es unánime en la Sala y en los juzgados, por lo que difícilmente cabe apreciar seria dudas de derecho ante la resolución que pueda recaer.


FALLO
SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Letrado Sra. Díaz-Obregón Sainz, en nombre y representación de doña Fatma Cori Bachri contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 16-5-2013 y, en consecuencia SE ANULA la misma y SE DECLARA el derecho de la actora a obtener la autorización de residencia temporal por causa excepcional solicitada.
Las costas se imponen la parte demandada.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.


Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.


PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.





TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armadá 
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña Esther Castanedo García
Don Juan Piqueras Valls
────────────────────────────────────

En la ciudad de Santander, a diez de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 38/2014 formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 3 de diciembre de 2013 por ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DEL GOBIERNO EN CANTABRIA) representada y defendida por la abogado del Estado, siendo parte apelada DOÑA FATMA CORI BACHRI representada por la procuradora doña Henar Calvo Sánchez y defendida por la letrada doña Ana Belén Díaz Obregón.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá quien expresa el parecer de la sala.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso por la Administración demandada el 13 de enero de 2014 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 3 de diciembre de 2013 que estima el recurso contencioso administrativo, anula el acto impugnado de 16 de mayo de 2013 y declara el derecho de la demandante a obtener la autorización de residencia temporal por causa excepcional, con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas a la administración apelante.

TERCERO.- En fecha 24 de febrero de 2014 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 30 de abril de dos mil catorce en que se deliberó, votó y falló.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se debate en el presente proceso la conformidad a derecho de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 3 de diciembre de 2013 que estima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de mayo de 2013 denegatoria de la autorización de residencia temporal por supuesto excepcional de arraigo y declara el derecho de la demandante a obtener la autorización de residencia temporal por causa excepcional, con imposición de las costas.

Dice la sentencia de instancia que, como el objeto del presente recurso contencioso administrativo es determinar si la actora que dice ser hija de una española de origen, tiene o no derecho a obtener el permiso solicitado, llega a la conclusión de que el recurso deberá estimarse porque la posesión del documento nacional de identidad español en aquel territorio por parte de doña Fatma Hadem Emhamed Mohamed -al parecer madre de la demandante- es suficiente para considerarle española de origen sin que pueda afirmar que el hecho de acudir a un campo de refugiados supone el deseo personal acerca de la pertenencia a un futuro estado y rechazar la nacionalidad española y no una circunstancia impuesta por la realidad del momento. 

SEGUNDO.- La apelación de la Administración demandada se fundamenta en que del expediente administrativo no se desprende que la demandante sea hija de padre o madre originariamente español por haber nacido en el Sahara durante el periodo de colonización y se hace una interpretación extensiva del art. 124 del RD 557/2011 de 20 de abril (antiguo art. 45.2.c) RD 2393/2004) y que la circunstancia de que la demandante sea hija de padre o madre que originariamente fuese español no concurre en el caso de autos pues no basta con haber tenido la nacionalidad sino que el padre o la madre fueran o hubieran podido ser españoles de origen, por lo que la sentencia de instancia se aparta manifiestamente de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al considerar que la madre de la demandante obtuvo la nacionalidad española de origen por ser natural del Sahara cuando tal territorio estaba bajo la tutela del estado español. 

TERCERO.- El art. 124 del RD 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en cuanto a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, dispone:

“Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
……
3. Por arraigo familiar:
a) ……
b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.”

La STS de 28 de octubre de 1998 de la sala primera dice:
"En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961)."

La conclusión no puede ser otra, por tanto, que los saharauis fueron españoles; al menos, existe una presunción de que pudieron haber llegado a serlo en el proceso de provincialización del territorio colonizado, y que incluso, posteriormente, tuvieron la posibilidad de optar por la nacionalidad española mediante Decreto 2258/1976 de 10 de agosto, que precisamente menciona la tenencia del documento nacional de identidad bilingüe expedido por las autoridades españolas, como resulta ser el de la madre de la demandante que, en aquél tiempo, no pudo ejercitar.

Como afirma la STSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2011 y la más reciente de 10 de junio de 2013: “En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la "nacionalidad" de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de "españoles indígenas", habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que "los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia".

CUARTO.- Razonado lo anterior, consta en el presente supuesto suficiente documentación de que doña Fatma Hadem Emhamed Mohamed es la madre de la demandante, sin que haya sido puesta en duda en el expediente administrativo.

Todo conduce, en el caso concreto, a la afirmación de que la recurrente doña Fatma Cori Bachri, nacida en Adrar (Argelia) el 10.02.1977, es hija de doña Fatma Hadem Emhamed Mohamed, nacida en Tiris (Sahara) en 1954, con documento nacional de identidad del Sahara nº A-3554224 que, en aquel tiempo, tenía la nacionalidad española, como españoles indígenas que eran, como refirió la sentencia del TS de 28 de octubre de 1998, si bien, posteriormente pudo optar formalmente por la nacionalidad española que no consta que llegase a ejercitar, no puede por menos que reconocerse el cúmulo de dificultades para hacer efectivo ese derecho al encontrarse en campamentos de refugiados sin posibilidad de acceder a oficinas del Registro Civil. 

Cabe llegar a la conclusión de que los saharauis poseyeron la nacionalidad española “no plena” y que dejaron de poseerla tras la descolonización del territorio por lo que surge la necesidad de formalizarla por medio del Decreto 2258/1976 de 10 de agosto. 

Como último argumento de interpretación lógico-sistemática (art. 3.1 del CC), precisar que, como antes indicamos, si los saharauis pueden obtener la nacionalidad española por residencia de un año por haber nacido en el Sahara (art. 22.2 a) del CC) o ser hijo de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles (art. 22.2.f) del CC) no parece equilibrado ni proporcional, negar un derecho con un alcance mucho más limitado que el reconocimiento de la condición de nacional, cual es un permiso de residencia temporal o permanente como el solicitado por la demandante.

La sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Castilla La Mancha de 24 de septiembre de 2013 coincide con el criterio de esta sala y pone de manifiesto como otras Subdelegaciones del Gobierno han resuelto en el mismo sentido que se desarrolla en esta sentencia; aunque no está en autos, es notorio, y así ha sido publicado en conocidos diarios de tirada nacional, y puede consultarse en la página de Internet:http://www.extranjerossinpapeles.com/paginas/permisosresidencia.htm, que la Subdelegación de Gobierno en Badajoz, reconoce a los saharaui que nacieron el Sahara antes del 26-2-1976, fecha en la que España abandonó el territorio en manos de Marruecos y Mauritania, el derecho a la residencia permanente a virtud del artículo 72.2.d) del Reglamento de Extranjería; y a los hijos de los anteriores, con independencia del lugar de nacimiento, el permiso de residencia inicial del artículo 45.2 c); pero lo más importante es que en el documento de reconocimiento del permiso se les reconoce la condición de "españoles de origen o hijos de españoles de origen" respectivamente, siempre, claro está, que estuvieran debidamente documentados; en base a ello, entre 2004 y 2005 se reconocieron 1.660 permisos y se rechazaron 714; en definitiva, dicha Administración reconocía el derecho, sin perjuicio de que exigía la debida identificación de la condición del solicitante. 

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA, no procede la imposición de costas a la administración apelante pues, a pesar de no prosperar el recurso de apelación, debe considerar esta sala que la cuestión debatida sobre la autorización de trabajo y residencia de los saharauis no es pacífica, ni siquiera en esta sala, lo que provoca que no se impongan las costas del presente recurso de apelación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

F A L L A M O S

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DEL GOBIERNO EN CANTABRIA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander d e3 de diciembre de 2013 que estima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de mayo de 2013 denegatoria de la autorización de residencia temporal por supuesto excepcional de arraigo y declara el derecho de la demandante a obtener la autorización de residencia temporal por causa excepcional, sin imposición de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.




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